Por Jupira Gomes de Mendonça
Coordenadora do Núcleo Belo Horizonte

Encontra-se em tramitação no Senado Federal o Projeto de Lei nº 261/2018, agora com celeridade instada pelo Ministério da Economia, por meio de ofício, com o argumento do “agravamento da crise internacional em função da disseminação do Coronavírus” e da “necessidade de blindagem (sic) da economia brasileira”.

O Projeto de Lei, de autoria do Senador José Serra (PSDB/SP), tramita desde 2018. Na Comissão de Serviços de Infraestrutura recebeu emenda substitutiva do Relator Senador Jean Paul Prates (PT/RN), na qual a lei “dispõe sobre a organização do transporte ferroviário, o uso da infraestrutura ferroviária, os tipos de outorga para a execução indireta do transporte ferroviário em território nacional e as operações urbanísticas a ele associadas” [grifos nossos] – e aqui abrem-se as porteiras!

Projeto e emenda trazem subterfúgios para a aplicação de instrumentos de política urbana pelo setor privado, limitando as atribuições do Poder Público e, mais ainda, cerceando o controle social sobre o ordenamento urbano. Os instrumentos operação urbana, concessão urbanística e reajuste de terrenos são importados do marco jurídico-urbanístico nacional destituídos dos princípios da função social da propriedade e das obrigações a eles vinculadas. Em claro desrespeito aos princípios constitucionais, a proposta transfere para a iniciativa privada a execução de projetos urbanísticos, concedendo-lhe inclusive o poder de promover desapropriações e receber receitas de contribuições de melhorias.

Documento elaborado pelas urbanistas Maria Caldas e Lívia Monteiro, respectivamente Secretária e Assessora Especial da Secretaria Municipal de Política Urbana de Belo Horizonte, apresenta uma avaliação mais detalhada da Emenda Substitutiva.

Avaliação da Emenda Substitutiva ao Projeto de Lei nº 261/2018

Maria Fernandes Caldas
Lívia de Oliveira Monteiro

O Projeto de Lei nº 261/2018 de autoria do Senador José Serra dispõe sobre a exploração indireta, pela União, do transporte ferroviário em infraestruturas de propriedade privada; autoriza a autorregulação ferroviária; disciplina o trânsito e o transporte ferroviário; altera o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, as Leis nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, nº 10.233, de 5 de junho de 2001, nº 12.379, de 6 de janeiro de 2011; e dá outras providências.

O Projeto de Lei n° 261/2018, e mesmo a Emenda Substitutiva em avaliação nesse documento, afronta a Constituição Federal e fere a disciplina do ordenamento territorial, na medida em que busca utilizar preceitos de instrumento de ocupação do espaço urbano de forma diferente dos limites que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) e o Estatuto da Cidade, Lei Federal n° 10.257/01, definem para o disciplinamento do desenvolvimento urbano. O PL e a Emenda Substitutiva usam de subterfúgios ao alterar denominações previstas no marco jurídico-urbanístico nacional, manipulando tais ferramentas no sentido de retirar o poder/dever do Estado sobre o ordenamento jurídico e administrativo e criar direitos para a iniciativa privada.

A organização da apropriação do território atribuída como responsabilidade do município encontra, entre as leis federais, um conjunto de dispositivos que influem nas políticas locais de intervenção no espaço. Estão no texto constitucional, além das diretrizes para cumprimento da função social da propriedade, outros dispositivos que abordam: pleno desenvolvimento da cidade; garantia de desenvolvimento sustentável; promoção de igualdade e justiça social; noções de bem coletivo; equilíbrio ambiental e participação popular na gestão dos municípios.

O artigo 30 da CF/88 determinou as competências do município como ente responsável por legislar sobre o interesse local. Entre tais encargos, o inciso VIII inscreve que o município deve “promover, no que couber, a adequação do ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (BRASIL, 1988). O Artigo 182 explicita o Poder Público Municipal como responsável pela política de desenvolvimento urbano:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro (CF/88, grifo nosso).

Feitas essas considerações, inicia-se a abordagem de cada dispositivo da Emenda Substitutiva, a seguir.

Sobre o Artigo 3º:

Art. 3º (…)

XXIV – reparcelamento do solo: reconfiguração do traçado de lotes e logradouros, para viabilizar o adequado aproveitamento do solo urbano.

O inciso XXIV do art. 3º da Emenda Substitutiva ao PL nº 261/18 insere matéria completamente inadequada à norma que versa sobre a qualificação das ferrovias. As questões referentes ao parcelamento do solo são tratadas pela Lei federal nº 6.766, de 1979 e suas alterações. Dessa forma, é incompreensível uma norma federal de teor absolutamente diferente tratar do que já está em norma de caráter específico – parcelamento do solo.

O que parece inócuo pode ser complexo. A figura do reparcelamento requer desafetações, reconfiguração e compensação de área pública e possui ritos específicos nos governos municipais e estaduais. Não visa “viabilizar o adequado aproveitamento do solo”, como sugere a Emenda Substitutiva ao PL nº 261/18, mas uma revisão do equilíbrio de lotes, áreas públicas e sistema viário, em consonância com o zoneamento e com a malha urbana existente.

Sobre o Artigo 56:

CAPÍTULO IX – DAS OPERAÇÕES URBANÍSTICAS

Art. 56. A instalação de nova infraestrutura ferroviária em zonas urbanas ou em zonas de expansão urbana deve observar o disposto no plano diretor municipal e no plano de desenvolvimento urbano integrado.

O Art. 56 da Emenda Substitutiva é uma alteração do Art. 43 do PL 261/18, que dizia:

Art. 43. A instalação de infraestruturas ferroviárias em zonas urbanas ou de expansão urbana observará o disposto no plano diretor municipal e, no plano de desenvolvimento urbano integrado, em regiões metropolitanas e aglomerações urbanas.

Pelo próprio título do Capítulo IX da Emenda Substitutiva ao PL nº 261/18, já pode ser percebida a subversão do instrumento operação urbana consorciada instituído pela Lei federal nº 10.257, de 2001, Estatuto da Cidade, o que irá ser abordado mais adiante.

Embora o Art. 56 institua o respeito ao plano diretor municipal e o plano de desenvolvimento integrado, já no Art. 57 essa obrigatoriedade é amenizada e contradita, na medida em que são atribuídas funções públicas à iniciativa privada, como “A instalação de infraestruturas ferroviárias em zonas urbanas ou de expansão urbana observará o disposto” (§ 2º, Inciso III).

Foi mantido no Art. 56 a abrangência não apenas de regra para a zona urbana como também para a zona de expansão urbana, embora muitas vezes os Planos Diretores não possuam zoneamentos ou parâmetros de parcelamento, ocupação e uso do solo definidos para as zonas de expansão urbana. Ora, os padrões de estruturação do território não podem ser definidos pela “administração ferroviária”, sem o crivo técnico do Executivo Municipal, a participação popular e a consequente alteração legal.

Convém ressaltar o artigo 42-B do Estatuto da Cidade, inserido pela Lei n° 12.608, de 2012, justamente com o intuito de tentar controlar a expansão urbana.

Art. 42-B. Os Municípios que pretendam ampliar o seu perímetro urbano após a data de publicação desta Lei deverão elaborar projeto específico que contenha, no mínimo:                 

I – demarcação do novo perímetro urbano

II – delimitação dos trechos com restrições à urbanização e dos trechos sujeitos a controle especial em função de ameaça de desastres naturais

III – definição de diretrizes específicas e de áreas que serão utilizadas para infraestrutura, sistema viário, equipamentos e instalações públicas, urbanas e sociais;                    

IV – definição de parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e contribuir para a geração de emprego e renda;                   

V – a previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, quando o uso habitacional for permitido;      

VI – definição de diretrizes e instrumentos específicos para proteção ambiental e do patrimônio histórico e cultural; e                    

VII – definição de mecanismos para garantir a justa distribuição dos ônus e benefícios decorrentes do processo de urbanização do território de expansão urbana e a recuperação para a coletividade da valorização imobiliária resultante da ação do poder público.

§ 1° O projeto específico de que trata o caput deste artigo deverá ser instituído por lei municipal e atender às diretrizes do plano diretor, quando houver.

§ 2° Quando o plano diretor contemplar as exigências estabelecidas no caput, o Município ficará dispensado da elaboração do projeto específico de que trata o caput deste artigo.

§ 3° A aprovação de projetos de parcelamento do solo no novo perímetro urbano ficará condicionada à existência do projeto específico e deverá obedecer às suas disposições (ESTATUTO DA CIDADE).

A Emenda Substitutiva ao PL nº 261/18 confronta com o Estatuto da Cidade, que versa que o projeto para a área de expansão urbana deve ser capitaneado pelo Executivo Municipal e que seus resultados devem ser instituídos por lei. À sequência, a Emenda Substitutiva ao PL nº 261/18 deixará ainda mais claro que “o projeto de implantação de infraestruturas ferroviárias abrange o projeto urbanístico do entorno” (caput do Art. 57) e que pode ser realizado pelo interessado (§2º do Art. 57), leia-se, portanto, para zona urbana e para zona de expansão urbana.

Sobre o Artigo 57 – caput e § 1º:

Art. 57. O projeto de implantação de infraestruturas ferroviárias abrange o projeto urbanístico do entorno, destinado a minimizar possíveis impactos negativos e a propiciar aproveitamento eficiente do solo urbano, de modo a maximizar os efeitos positivos para a mobilidade urbana.

§ 1º A execução do projeto urbanístico poderá ser delegada à administração ferroviária, que constituirá entidade de propósito específico constituída sob a forma de sociedade ou de fundo de investimento imobiliário.

O caput Art. 57 da Emenda Substitutiva é idêntico ao do Art. 44 do PL nº 261/18, tendo sido dada nova redação ao § 1º.

Art. 44. O projeto de implantação de infraestruturas ferroviárias abrange o projeto urbanístico do entorno, destinado a minimizar possíveis impactos negativos e a propiciar aproveitamento eficiente do solo urbano, de modo a maximizar os efeitos positivos para a mobilidade urbana.

§ 1º O projeto urbanístico de que trata o caput pode ser elaborado pela operadora ferroviária, a seu requerimento, e deve ser aprovado pelo município, observado, nas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, o respectivo regime de governança interfederativa.

O dispositivo trata do objetivo do projeto de implantação da infraestrutura de ferrovias de “propiciar aproveitamento eficiente do solo urbano”. A função de definir o aproveitamento do solo é, no entanto, do Plano Diretor, baseado em estudos técnicos relativos à capacidade de densificação das áreas e à necessidade de preservação ambiental, social e cultural.

O art. 57 do PL n° 261 cria um subterfúgio para alteração do Plano Diretor e de todas as condições de fundamentação técnica, participação popular e obediência às normas federais que versam sobre a função social da propriedade – vide artigos 39 e 40 do Estatuto da Cidade:

Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2° desta Lei.

Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.

[…]

§ 4° No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade;

II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;

III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos (ESTATUTO DA CIDADE).

A possibilidade de as operações urbanas consorciadas alterarem o zoneamento dado pelo Plano Diretor, por sua vez, é dada pela conformação de lei específica balizada pela condição indelegável do Poder Público Municipal de coordenar um plano urbanístico para a área de intervenção, com a participação de moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental (§ 1º do Art. 32 da Lei Federal nº 10.257, de 2001).

Destas avaliações conclui-se: o caput do Art. 57 do PL nº 261/18 subverte o Estatuto da Cidade ao criar um outro artifício para “aproveitamento do solo” que não o Plano Diretor e uma forma de se fazer operação urbana consorciada sem lei específica e sem participação social.

Sobre o Artigo 57 – § 2º:

§ 2º A execução do projeto urbanístico pode ser delegada à operadora ferroviária por meio de sociedade de propósito específico, que poderá:

I – ser constituída sob a forma de fundo de investimento imobiliário, de forma a isolar a contabilidade e a gestão, especialmente quanto ao recebimento de receitas, administração de ativos e recolhimento de impostos e taxas;

II – ser aberta à adesão dos titulares de direitos reais sobre os imóveis públicos ou privados necessários à execução da operação, mediante sua entrega a título de integralização de capital;

III – instruir e promover desapropriações e adquirir contratualmente direitos reais não incorporados ao seu patrimônio;

IV – alienar ou explorar comercialmente os imóveis que produzir;

V – receber receitas advindas de contribuição de melhoria instituída pelo poder público referente a obras e benfeitorias em infraestruturas públicas que executar mediante delegação.

O § 2º do Art. 57 da Emenda Substitutiva é diferente do § 2º do Art. 44 do PL nº 261/18, que apenas continha:

§ 2º A entidade de propósito específico será aberta à adesão dos titulares de direitos reais sobre os imóveis públicos ou privados necessários à execução da operação, mediante sua entrega a título de integralização de capital.

O enunciado da § 2° do art. 57 da Emenda Substitutiva ao PL n° 261/18 define que “execução do projeto urbanístico pode ser delegada à operadora ferroviária por meio de sociedade de propósito específico”. Um entendimento sistêmico da norma leva a concluir que o dispositivo dá ao privado poderes para discutir aproveitamento do solo e perímetro urbano e capitanear operações urbanas, além de exercer outras atribuições explicitamente descritas nos incisos tratados em outras leis como responsabilidade do Estado, muitos deles, específicos do governo local.

Avaliando cada inciso tem-se:

Sobre o inciso I:

I – ser constituída sob a forma de fundo de investimento imobiliário, de forma a isolar a contabilidade e a gestão, especialmente quanto ao recebimento de receitas, administração de ativos e recolhimento de impostos e taxas; 

Questiona-se a necessidade deste inciso, tendo em vista que o país tem regramento para as parcerias público-privadas, incorporação imobiliária, consórcio e convênios e instituição de fundos.

Sobre o inciso II:

II – ser aberta à adesão dos titulares de direitos reais sobre os imóveis públicos ou privados necessários à execução da operação, mediante sua entrega a título de integralização de capital;

Questiona-se se esse dispositivo não estaria fazendo uma “anedota” do reajuste fundiário (land readjustment) sobretudo, lendo-o conjuntamente com o inciso I, que fala de fundo de investimento imobiliário e com III que facilita a desapropriação e a aquisição de direito contratual. O instrumento reajuste de terrenos tem início na Alemanha e é utilizado em diversos países. Os casos mais exemplares são os do Japão e da Colômbia, que utilizam o instrumento para a distribuição equitativa de cargas e benefícios dos processos de urbanização, baseados em planos parciais que contém regras de parcelamento do solo, parâmetros urbanísticos e desenho urbano. O projeto de urbanização ou reurbanização no contexto do reajuste de terras pode ser realizado pelo ente público ou pelo ente privado, desde que, na segunda opção, seja aprovado pelo poder público. O reajuste de terras prevê figuras associativas de financiamento, que passam a cuidar da propriedade da terra e da redistribuição do solo urbanizado, mais valorizado, em função do aporte inicial feito por cada partícipe. Esse é um resumo do complexo instrumento que, inclusive, vem sendo instituído no Brasil por municípios como São Paulo, Belo Horizonte e Curitiba, em seus Planos Diretores.

Estando o instrumento atrelado ao Plano Diretor, há amarrações como a definição de participação social, de como se chega à adesão dos partícipes para evitar processos de gentrificação e como se dá o controle público e a participação social. Estes princípios não são incorporados à Emenda Substitutiva ao PL nº 261/18, que desatrela o uso da ferramenta das regras descritas no ordenamento jurídico de controle do desenvolvimento territorial.

Sobre o inciso III:

III – instruir e promover desapropriações e adquirir contratualmente direitos reais não incorporados ao seu patrimônio;

O inciso III do § 2° do Art. 57 da Emenda Substitutiva ao PL n° 261/18 possui duas incongruências que ferem a segurança da aplicação de normas federais. A primeira é que apenas os entes públicos podem declarar uma área como de utilidade pública. Dessa forma, ainda que instrumentos urbanísticos como a concessão urbanística regulamentada em alguns municípios prevejam o pagamento da desapropriação por entes privados, os procedimentos de demarcação da área e o ato de decretá-la como de utilidade pública têm motivação e justificativa dada pela administração pública.

Com a inserção do inciso III e a possível “anedota” da aplicação do reajuste de terras, esse inciso pode constituir a possibilidade de o empreendedor, dentro de uma área de projeto urbanístico, indicar e proceder à desapropriação sem o crivo de juízo e sem a avaliação de valores aferidas pelo setor público.

Sobre o inciso IV:

IV – alienar ou explorar comercialmente os imóveis que produzir;

Este dispositivo é comum ao reajuste de terras, ao consórcio urbanístico e às regras de parcerias público-privadas. Não fica clara, no entanto, a forma aleatória com que foi utilizada na Emenda Substitutiva ao PL n° 261/18.

Vale ressaltar que, no emprego de qualquer um dos instrumentos, a divisão de cargas e benefícios é que dita o que os parceiros podem “alienar e explorar” comercialmente, e tudo é fixado por norma ou contrato, de forma a dar publicidade e controlar lucros desproporcionais. Essa base de aplicação dos instrumentos não fica clara no PL e na emenda substitutiva. E mais: se sedimentada essa forma de desenvolvimento de território por lei federal, dar-se-á margem a uma outra forma de concepção do crescimento de áreas dos municípios fora dos preceitos constitucionais.

Sobre o inciso V:

V – receber receitas advindas de contribuição de melhoria instituída pelo poder público referente a obras e benfeitorias em infraestruturas públicas que executar mediante delegação.

O Art. 145 da Constituição Federal é claro em que apenas o ente público poderá instituir contribuição de melhoria:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

O que se propõe é uma afronta clara à Carta Magna. Como se esse já não fosse um ponto para mostrar a inconsistência do dispositivo, a instituição da contribuição de melhoria incita grande discussão no país. Poucos municípios aplicam a ferramenta e, quando a utilizam, o fazem de forma tímida e inconsistente, muitas vezes.

O instrumento não pode gerar receita ou lucro, sendo apenas uma forma de recuperação do valor gasto na obra, de forma total ou parcial, com fundamento na valorização dos imóveis e nos benefícios de um raio específico de impactos positivos de uma intervenção urbanística. Dessa forma, sem o crivo público e sem regras firmadas em lei, o teor do projeto urbanístico instituído por essa norma não ofereceria a mínima condição de cobrança de contribuição de melhoria.

Para a aplicação da ferramenta haveria que ser estudado o perímetro de influência da intervenção, que pode ser maior ou menor que o do projeto urbanístico, e feito um estudo de viabilidade econômica e financeira que referenciasse os preços dos imóveis antes da obra e posteriormente à melhoria. Há de se definir quando e como é feito o pagamento, sendo que como tributo (ver CF Art. 145) apenas poderia ser direcionado a fundo público. Ainda, há de se caracterizar a capacidade contributiva dos moradores, pois há grupos sociais cuja faixa de renda familiar implicaria que a cobrança pela intervenção poderia significar a própria inviabilidade de permanecerem em suas propriedades.

Avançando para outras alterações legais que a Emenda Substitutiva ao PL n° 261/18 provoca, é extremamente danosa a forma de alteração do Decreto-Lei nº 3.365/41 quanto ao tema da desapropriação.

Art. 59. O Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as seguintes alterações

“Art. 3º Podem promover a desapropriação, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato:

I – os concessionários, inclusive aqueles contratados nos termos da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e os permissionários de serviços públicos;

 II – as entidades públicas; e

III – as entidades que exerçam funções delegadas do Poder Público.

IV – os autorizatários de serviço de transporte ferroviário explorado como atividade econômica ” (NR)

“Art. 4º (…)

Parágrafo único. Quando a desapropriação destinar-se à execução de planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, a receita decorrente da revenda ou da exploração imobiliária dos imóveis produzidos poderá compor a remuneração do agente executor.” (NR)

“Art. 5º  (…)

§ 4º Os bens desapropriados para fins de utilidade pública e os direitos decorrentes da respectiva imissão na posse poderão ser alienados a terceiros, locados, cedidos, arrendados, outorgados em regimes de concessão de direito real de uso, de concessão comum ou de parceria público-privada e ainda transferidos como integralização de fundos de investimento ou sociedades de propósito específico.

§ 5º Aplica-se o disposto no § 4º nos casos de desapropriação para fins de execução de planos de urbanização, de renovação urbana ou de parcelamento ou reparcelamento do solo, desde que seja assegurada a destinação prevista no referido plano de urbanização ou de parcelamento de solo” (NR).

A desapropriação definida pelo concessionário privado, com base em projeto elaborado pelo mesmo, seguramente implicará a prevalência do interesse privado, ficando em segundo plano o interesse social ou a utilidade pública, fundamentos da desapropriação. Também não há garantia do pagamento justo aos desapropriados e, sobretudo, da segurança do reassentamento, garantindo direitos amplos da população, como o direito de posse/propriedade da moradia.

Ainda piora com a condição acrescida com o parágrafo único do Art. 4º e com a condição acrescida nos § 4º e 5º do Art. 5º de que o agente executor da desapropriação pode obter vantagens da área desapropriada.

A alteração do art. 4° do Decreto-Lei nº 3.365/41, tal como proposto no PL n° 261/18 fere, mais uma vez, a atribuição do Município. É este o ente que pode firmar parcerias com o empreendedor privado para fins de desenvolvimento urbano. É ele também que pode recolher a valorização derivada de processos de urbanização, seja por meio da outorga onerosa do direito de construir, das operações urbanas ou da contribuição de melhoria. Para isso, novamente, há condições, inclusive de aplicação dos recursos arrecadados em benefício coletivo, princípio que o PL n° 261/18 simplesmente não considera.

Mesmo que a concessão urbanística seja instrumento contido em alguns planos diretores municipais, tal instrumento possui regras de controle do mercado e da remuneração que possa obter de suas ações. Há condições claras a serem cumpridas e algum rol de controle para que não haja um ganho desproporcional do ente privado frente aos benefícios públicos e ganhos coletivos com a aplicação do instrumento de parceria.

O §4° transcrito oferece uma possibilidade de ganho imobiliário pela simples venda do bem desapropriado. É uma concorrência desleal, pois o empreendedor passa a ter a possibilidade de escolher, ter direito de preferência de compra e ainda dispor novo preço para um outro agente. Sem esforço, materializa a possibilidade de auferir ganhos.

Se aprovado, o PL nº 261/2018 representará mais uma boiada atravessando a porteira para um país cada vez mais atrasado. Significará um enorme retrocesso e perigoso precedente para a política urbana no Brasil.